Desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea proyectó sobre nuestro ordenamiento las consecuencias de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-. El papel protagonista de los jueces españoles en el desarrollo de la norma es destacado en sus recientes conclusiones de 13 de julio de 2016, en el asunto sobre la retroactividad de las cláusulas suelo: “Los órganos jurisdiccionales españoles han contribuido de manera significativa al desarrollo de la jurisprudencia relativa a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al plantear al Tribunal de Justicia, en numerosas ocasiones, cuestiones prejudiciales que han llevado a este Tribunal a precisar su interpretación”.
Como es bien conocido, la STJUE 14 de marzo de 2013 -EDJ 2013/21522-, la conocida sentencia Aziz, determinó la inmediata modificación de nuestro procedimiento de ejecución hipotecaria, al resultar exigible que el deudor tuviera la posibilidad de oponer la presencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo. Pronto resultó evidente que la norma reformadora, la Ley 1/2013, no era el punto de llegada en el camino de adecuación de la normativa española a la protección del consumidor.
Cuestiones tales como la abusividad de los intereses de demora, de los intereses remuneratorios, la validez de cláusulas, habituales en todos los préstamos, como las de vencimiento anticipado, las de atribución de gastos, los límites a las estipulaciones sobre tipo de interés variable, el control de abusividad en los contratos entre empresarios, y tantos otros aspectos, han determinado un sinnúmero de resoluciones judiciales, de todas las instancias. En muchas ocasiones sin la deseable convergencia de criterios. Algunos de estos casos determinaron sentencias de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, con el bienintencionado propósito de zanjar la cuestión imponiendo un criterio unificado, pero, lejos de conseguirlo, la posición del Alto Tribunal constituyó un aliciente para el planteamiento por los jueces de instancia de nuevas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo.
Así las cosas, nos fijamos en las consecuencias de la declaración de nulidad de una cláusula general por abusiva. Que el art. 1303 del Código Civil -EDL 1889/1- no da solución al problema nos parece una evidencia, y los recientes pronunciamientos del TS sobre la nulidad de las estipulaciones sobre intereses moratorios confirman la apreciación.
Nos fijamos ahora en los efectos de la nulidad de la estipulación que impone al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la constitución de la garantía hipotecaria. Cláusula presente en la práctica totalidad de las escrituras, que ha sido declarada nula, ya sin discusión, por la STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-, pero sin pronunciamiento alguno sobre si su ineficacia determina que los gastos deban ser soportados por la otra parte.
¿Significa esto que podrán los consumidores reclamar del banco la devolución de las cantidades que en su día abonaron para el pago de los gastos de notario, registro, o las cuotas del impuesto?; si así son las cosas, todos los prestatarios, -incluso aquéllos que ya abonaron su hipoteca, si su acción no está prescrita-, podrían obtener la restitución, manteniendo la vigencia de sus préstamos. Una aplicación literal de los efectos de la nulidad apuntaría en favor de esta tesis, que ha dado lugar al planteamiento de numerosas demandas. Desaparecida la cláusula, la llamada del derecho supletorio tampoco resulta indiscutida. El carácter accesorio de la garantía también puede jugar un papel en la determinación de los efectos de la nulidad.
¿Cómo afecta entonces la nulidad declarada por el Tribunal Supremo al resto de las hipotecas que, siendo de otro Banco o Entidad, recogen una cláusula en idéntico sentido, aunque gramaticalmente se encuentre redactada de distinta forma? Estas cláusulas de atribución al consumidor de todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, serán nulas; pero para ello será necesario que el prestatario o deudor realice la oportuna reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco y, en su caso, proceda a demandar ante los Juzgados.
Esto es así, porque la nulidad declarada por el Tribunal Supremo, lo es en base a la falta de concreción en el propio contrato de préstamo, de los gastos, comisiones y tributos, quedando establecidos de manera genérica.
¿Cuál es la forma de proceder si el contrato contiene una cláusula por la que se atribuyen al consumidor todos los gastos, comisiones y tributos del préstamo con garantía hipotecaria?
En primer lugar deberá de hacerse una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco o Entidad con quien se contrató el préstamo hipotecario, o en su caso, de la nueva Entidad que se haya fusionado o haya absorbido a aquél a quien se le pidió el dinero para la constitución de la hipoteca. Transcurridos dos meses desde dicha reclamación, haya contestado o no el Servicio de Atención al Cliente, y siempre que la respuesta, en caso de haberla, haya sido negativa, se podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial ante el partido judicial del domicilio del prestatario o deudor o del domicilio social del Banco, indistintamente. Lo que se ha de solicitar en la demanda que se plantee ante el Juzgado, será la nulidad de la cláusula por abusiva, y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho pacto, los que deberán de ir perfectamente documentados con sus correspondientes facturas. Por el tipo de procedimiento que se ha de interponer, será necesaria la intervención de Abogado y Procurador.
Partiendo de la base de que solo se puede pedir la restitución de los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, y no de la compraventa, serán objeto de reclamación los siguientes gastos:
Facturas de Notaría y Registro de la Propiedad. El Tribunal Supremo dice en su sentencia que, “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.
Al no permitirse una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, haciendo recaer su totalidad sobre el deudor, se genera un desequilibrio al consumidor, por lo que la cláusula es abusiva.
Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. De acuerdo a la Ley que regula el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan”.
El Tribunal Supremo entiende que en referencia al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo, es el Banco o Entidad prestamista. Es decir, el obligado al pago de dicho impuesto, tanto en lo que se refiere a su cuota fija –timbre del papel notarial-, como en su cuota gradual, es precisamente el Banco y no el prestatario o deudor hipotecario; por lo que es un tributo a incluir en la reclamación.
El plazo para reclamar, para aquéllas hipotecas que se encuentran todavía vigentes, es el de cuatro años a contar desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, dicho plazo finalizará el 24 de diciembre de 2019; y para aquéllas que hayan sido totalmente abonadas, se podrá proceder a la reclamación, si su total pago se hizo dentro del plazo de los 4 años anteriores al 23 de Diciembre de 2015.
